被告人席某职务侵占案

之一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

北京市 律师事务所依法接受本案被告人席某家属及其本人的委托，指派 律师作为其一审辩护人。庭审前，我们查阅本案所有案卷，会见了被告人，今天又参加了庭审，举证质证。

我们认为，本案指控被告席某职务侵占罪，应区分不同主体和批次分别定性。其中部分指控事实不清证据不足，鉴定意见不具关联性、合法性和真实性，自首情节应予认定。

我们的主要辩护观点如下：

1、席某、俞某某、张某某161块仪表指控事实不清；

2、常席冯毛启动、电、转向机380台指控事实不清；

3、主要证据鉴定意见不符合法律规定不具有证明力；

4、席某具有自首情节和退赃情节；

5、席某本案中的从属被支配地位；

现分述如下。

一、事实不清，证据不足

指控“40个启动机，40个电机”“伊兰特仪表16个，瑞纳仪表8个，钟弹簧1个”部分，辩护人无异议，也不予辩论。但本案其他指控部分，定罪量刑没有达到事实清楚，证据确实充分的标准。

（一） 本案公诉机关应当完成相关举证责任

1、依法应当证明的基本事实

《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百三十六条规定：公诉人庭审应当围绕 (三)实施犯罪行为的时间、地点、 *** 、手段、结果,被告人犯罪后的表现等;

《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第六十四条规定：应当运用证据证明的案件事实包括（五）实施犯罪的时间、地点、手段、后果以及案件起因等；

据此依法应当证明：案件起因、时间、地点、 *** 、手段、结果,被告人犯罪后的表现；

2、本案没能证明的基本事实

本案应当证明：案发时间、案发地点、共犯行为、赃物数量、赃物型号、赃物物证、赃物总价、分别得赃、侵占结点、赃物书证、被害证据。

见《常某某、席某、冯某某120（启）120（发）140（转）指控》（附件1）《俞某某、席某、张某某161仪表指控》（附件2）可以证实上述指控事实不清：

其中：具体侵占日期不清；转移赃物地点不清；共同犯罪三人如何行为不清；赃物数量矛盾；赃物型号模糊；总体销赃价格不定；共犯三人分赃不清；物权侵占不明（何时非法转侵占物权）；没有书证印证；没有被害人确认。

粼粼种种，应当认定案件事实不清。

（二）本案指控证据虽多但不能张冠李戴蒙混过关

1、鉴定意见各自为证不能以偏概全

本案证据卷共四份鉴定意见，其中《价格评估结论书》（国宏信（价）字2016第00343号）；《价格鉴定结论书》（顺价认（刑）字2016第16号）只能证明指控“40个启动机，40个电机”“伊兰特仪表16个，瑞纳仪表8个，钟弹簧1个”部分。此两份意见不能对120（启）120（发）140（转）指控161仪表指控形成证明力。

2、被害人陈述不能有效证明指控

2016年3月4日14时05分张某某陈述（六卷P134行5）:今天40个发电机和40个马达之外，以前的已经查不出来了，从欠公司至摩比斯，环节比较多，正常损耗等情况和丢失分不清，已经查不出来。

被害人张某某（单位）陈述，只是对“40个启动机，40个电机”指控的证明力，不关其他，而且明显其不了解、清楚、知道其他指控，即使有此了解也是从被告人处得来的传来证据，不足为凭。

3、其他证据没有直接证明作用和能力

（1）口供虽多，没法验证真假；

（2）搜查笔录，扣押清单只能证明部分事实“40个启动机，40个电机” “伊兰特仪表16个，瑞纳仪表8个，钟弹簧1个”

（3）证人证言不能直接证明指控内容“常某某、席某、冯某某120（启）120（发）140（转）”“俞某某、席某、张某某161仪表”

（4）价格鉴定更防张冠李戴。

（三）部分指控不能定罪量刑

1、本案实际证据只有被告人口供

《中华人民共和国刑事诉讼法》 第五十三条“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和

处以刑罚”这是原则性规定

本案定罪量刑只有“席某、常某某、冯某某口供” “俞某某、席某、张某某口供”，鲜有其他。

2、被告人口供定案的特殊情况

《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》“有些毒品犯罪案件，往往由于毒品、毒资等证据已不存在，导致审查证据和认定事实困难。在处理这类案件时，只有被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据”

（1）本案不是毒品案件，没有只用口供定案的规定；

（2）本案同样没有赃物（=毒品）、赃款（=毒资）证据；

（3）本案口供矛盾百出不是吻合，也排除不了指供。

3、其他据全部派生于被告人口供

比如，被害人张某某（单位）陈述“常某某、席某、冯某某120（启）120（发）140（转）”“俞某某、席某、张某某161仪表”来源于被告人口供；

《价格鉴定结论书》（顺价认（刑）字2016第18号）《价格鉴定结论书》（顺价认（刑）字2016第17号）同样赃物的数量型号只来源于被告人口供；

（四）防止和杜绝这种办案方式

辩护人不想无理取闹，也不想无中生有。本案事情可以有；本案过程差不多；赃物型号也能说得过去；单单赃物数量、赃款金额、赃款分配如确定？只能存疑。

常某某：“具体在哪卖的我不清楚，出库单，回执单我记不清了。”

席某：“几月我记不清了”“卖谁了，在哪卸的我不清楚。”“我经常和冯某某一起去喝酒、唱歌，多给过他两三次钱，多给过他一万六、七千元人民币。”

俞某某：“真记不清了”

冯某某：“具体几点记不清了”

张某某：“具体时间记不住了”“型号不定”“具体数字记不清”

辩护人此辩护是想回避公安机关的一种办案思路，即：只要口供说到一种事实，那么其他证据全部可以派生。

若此，虽不是口供定案，也完全等同于口供定案。

二、鉴定意见不符合法律规定不具有证明力

此鉴定意见特指《价格鉴定结论书》（顺价认（刑）字2016第18号）《价格鉴定结论书》（顺价认（刑）字2016第17号）；意见如下：

1、《价格鉴定行为规范（2010年版）》价格鉴定，一般程序包括：实物（实地）勘验；而本案全部物证只有口供，没有实物证据；

2、退一步参照《更高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》“被盗物品已被销赃、挥霍、丢弃、毁坏的，无法追缴或者几经转手，最初形态被破坏的，应当根据失主、证人的陈述、证言和提供的有效凭证以及被告人的供述，按本条第（一）项规定的核价 *** ，确定原被盗物品的价值”

但本案没有失主（被害人）陈述印证；没有证人证言佐证；没有有效凭证验证；没有数量质量型号依据。

3、全部赃物来源于口供，派生于口供，没有其他证据佐证和印证；所以不能满足《更高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十四条（三）“检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠”

三、席某自首、退赃情节认定

（一）)事实

我就用我朋友庞某某的长安逸动小轿车将我说在啤酒厂西侧空地的货物拉着回了摩比斯。

（二）证据

2016年2月4日17时38分席某供述（二卷P28行6）： 这次是最后一次┈总感觉后面有一辆车在跟着我，我就没敢卖┈然后把货卸在那里┈到了第二天早上午11点多，我的经理张某给我打 *** ┈然后我就用我朋友庞某某的长安逸动小轿车将我说在啤酒厂西侧空地的货物拉着回了摩比斯。

（三）印证

2016年1月22日11时03分张某某陈述（六卷P127行后1）:之后我就联系席某让他把货送回摩比斯工厂┈2016年1月21日13时左右席某驾驶一辆辆白色（鲁NX221）将货送到摩比斯工厂南门，44个汽车发电机和40个汽车马达就在他驾驶的小轿车后备箱和后座上。

扣押决定书、扣押清单、照片（六卷P36-42）也可以印证上述事实。

（四）认定

《更高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》之一条（一）
“犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的，应当视为自动投案。”

本案席某，借车，带着赃物（44发电机、40马达）返赃，送至摩比斯工厂（单位）应当认定为自首和返赃。

（五）比较

1、冯某某自首认定，只比席某多了一个“冯某某昨天向我坦白之后已经将席某给他的封口费33000元人民币主动退我了，我已经收了”（张某某陈述），在此不混淆自首与返赃。

2、冯某某被席某等人供认后，没有机会知道已被发现，主动自首不符合时间和顺序逻辑。

3、公安机关应当依据事实和法律，不能主观认定自首。

四、席某本案中的从属被支配地位

综上所述，我们认为，本案部分指控事实不清、证据不足，多数证据由被告人供述派生而出，不具证明效力。席某应当认定自首和部分返赃情节，共同犯罪过程中应为从属地位。本案辩护人没有无罪辩护，只是恳请合议庭充分考虑到公安机关办案的以口供为中心的思路，而可能造成犯罪数额事实不清，给予减轻和从轻的量刑有期徒刑一年以下。

谢谢！

北京市汉卓律师事务所

律师

二O一六年六月二十八日

附：

1、常某某、席某、冯某某120（启）120（发）140（转）指控

2、俞某某、席某、张某某161仪表指控

董艳国律师