大家好，我是胡伟宪。

好久没写文章，今天给大家分享一些有关赌博罪处理的实务经验。

一、开设赌场罪刑期改动

这个罪在今年生效的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》第 三十六条中，将该法条进行两处修改。

之一处是，提升对开设赌场罪之一档量刑的惩罚幅度。由原来的三年以下提高到5年以下。相应的第二档量刑的幅度有所缩减，由之前3到10年，变更为5到10年。

第二处是，增设第三款罪名组织参与国（境）外赌博罪。

第三百零三条　【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。【开设赌场罪】开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。【组织参与国（境）外赌博罪】组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。

也就是说，刑法三百零三条在2021年3月1日之前是两个罪名，一个是赌博罪，一个是开设赌场罪。

从2021年3月1日之后，新增一个罪名：“组织参与国（境）外赌博罪”

二、组织参与国（境）外赌博罪解读

我们先说说这个新增设的罪名。

因为是今年3月1日才生效，从时间上看，从新法颁布至今，还不到一个刑事案件的处理周期。所以目前实践中，对此罪还没有相关案例。

单从法条规定来看，这里有几个点需要注意。

之一个是“组织”的认定。在实践中“组织”通常需要和“介绍”“协助”等轻程度情节加以区分，这个区分非常重要，往往也是案件的疑难点。

比如这个罪名，如果仅认定行为人只存在“介绍”“协助”等辅助行为行为，自然是不构成此罪。因此，能否判断行为人是组织行为，对本罪的认定是非常关键。

那么刑法中的组织有什么认定标准吗？

有的。

“组织”就是指对他人及资源进行安排、调配，让犯罪活动能够有计划进行。组织者与被组织者之间会形成管理与被管理、领导与服从的关系。被组织者愿意将自己的人身、财产或者行为受控于组织者，愿意接受组织者的安排和调度，愿意接受组织者分配违法所得。

而向“介绍”“协助”等行为，所参与的只是这个犯罪活动中的一环，比如帮助寻找赌客、接送赌客、充当保镖、打手、管账等。这些仅从事其中一个环节的行为人，所起到的是辅助作用，不构成本罪。

但是需要注意的是，在实践中如果行为人实施的上述“协助”行为中的两个以上环节，可能就会被认定为组织行为。比如，行为人既充当打手，又负责接送赌客。

虽说不构成本罪，但可能会构成其他犯罪的从犯。比如赌博罪从犯，开设赌场罪从犯。

第二个点是“国（境）外”的定义。

这里主要是要明确“国（境）外”的概念。

什么是境外？什么是国外？

港澳台是否属于境外？

该罪适用的范围是否包括港澳台地区？

《中华人民共和国出境入境管理法》　第八十九条　本法下列用语的含义：　　出境，是指由中国内地前往其他国家或者地区，由中国内地前往香港特别行政区、澳门特别行政区，由中国大陆前往台湾地区。　　入境，是指由其他国家或者地区进入中国内地，由香港特别行政区、澳门特别行政区进入中国内地，由台湾地区进入中国大陆。

根据这条可以确定，我国法律的境外是包括港澳台地区。

同时，全国人大常委会法工委刑法室编著法律出版社出版的《中华人民共和国刑法释义》第四百七十八页指出，“所谓‘国境’，是指我国与外国的国界；‘边境’是指我国大陆与港、澳、台地区的交界”。

至此，刑法所说的境外有两个，一个是国境外，一个是边境外。所以本罪中“国（境）外”就是指“国境外”和“边境外”。

所以，组织参与国（境）外赌博罪所管辖的范围，是包括组织中国公民到港澳台赌博的行为。

第三个点：“中华人民共和国公民”的范围。

这个点会延伸出两个问题。

1.组织大陆人到澳门赌场赌博是否属于犯罪？

2.组织港澳台居民在本地赌博是否属于犯罪？

所以“中华人民共和国公民”的范围很重要，其中最有争议和复杂的就是港澳台居民是否属于中国公民。

首先，我们要明确一点，中国公民是指具有中国国籍的人。

《中华人民共和国国籍法》第二条　中华人民共和国是统一的多民族的国家，各民族的人都具有中国国籍。第三条　中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。第四条　父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国，具有中国国籍。第五条　父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍；但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。第六条　父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具有中国国籍。全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国国籍法》在澳门特别行政区实施的几个问题的解释一、凡具有中国血统的澳门居民，本人出生在中国领土（含澳门）者，以及其他符合《中华人民共和国国籍法》规定的具有中国国籍的条件者，不论其是否持有葡萄牙旅行证件或身份证件，都是中国公民。　　凡具有中国血统但又具有葡萄牙血统的澳门特别行政区居民，可根据本人意愿，选择中华人民共和国国籍或葡萄牙共和国国籍。确定其中一种国籍，即不具有另一种国籍。上述澳门特别行政区居民，在选择国籍之前，享有澳门特别行政区基本法规定的权利，但受国籍限制的权利除外。全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国国籍法》在香港特别行政区实施的几个问题的解释一、凡具有中国血统的香港居民，本人出生在中国领土（含香港）者，以及其他符合《中华人民共和国国籍法》规定的具有中国国籍的条件者，都是中国公民。二、所有香港中国同胞，不论其是否持有“英国属土公民护照”或者“英国国民（海外）护照”，都是中国公民。自1997年7月1日起，上述中国公民可继续使用英国 *** 签发的有效旅行证件去其他国家或地区旅行，但在香港特别行政区和中华人民共和国其他地区不得因持有上述英国旅行证件而享有英国的领事保护的权利。

所以，出生在港澳台地区的，具有中国血统的人，是天然享有中国国籍。自然属于中华人民共和国公民。

上述两个问题的答案，要结合更高人民法院、更高人民检察院和公安部，在2020年10月16日联合发布的《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》来看。

《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》二、关于跨境赌博犯罪的认定（三）组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，从参赌人员中获取费用或者其他利益的，属于刑法第三百零三条之一款规定的“聚众赌博”。

所以，不管是组织大陆内的公民，还是组织港澳台本地我国公民，只要存在从中牟利，都会构成本罪。实践中，也存在大量行为人因此被判刑。

第四个点：“参与赌博”怎么解释？

“参与赌博”到底是作狭义的理解，即组织公民到境外实施赌博行为。还是说，可以作广义解释，只要实施和赌博沾边的行为都可以纳入此罪。比如组织公民到境外提供技术支持、资金、资金结算等服务，也认定为“参与赌博”？

在这里，我个人观点还是应该做狭义理解。仅指组织公民到境外实施赌博行为，不包括其他非赌博行为。如果涉及的行为系开设赌场，那应以第二款，即开设赌场罪定罪处罚。

最后一点：如何认定“数额巨大或者其他严重情节”。

我查阅大量法律规定，暂时没有找到相关立案标准。应该是因为此罪名刚生效，配套的司法解释还没有出台。

但是，就条文来看，第三款要比前两款的立案门槛要高。因为，第三款要求数额达到巨大，或者其他严重情节。

其他严重情节也没具体规定，我估计类似于组织未成年人、国家工作人员等造成社会恶劣影响的行为。具体，还是要等待后续司法解释的出台。

但就数额来说，可以参考前两款的规定。

《更高人民法院、更高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之一条 以营利为目的，有下列情形之一的，属于“聚众赌博”:（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的:（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的;（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的等。（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。《更高人民法院、更高人民检察院、公安部关于办理 *** 赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准构成开设赌场犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”:（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级 *** ，由下级 *** 接受投注的；（七）招揽未成年人参与 *** 赌博的等。

三、聚众赌博和开设赌场罪区别

实践中聚众赌博和开设赌场行为是存在一定重合性。因为两罪中，表面上都存在聚集性，主犯为了以营利，都实施一定管理行为。

根据我的实践经验，区分两罪的核心点，就在于行为人有没有创设一个稳定的赌博场所或平台。

聚众赌博中，虽然场地、工具往往也是主犯或者说纠集者准备，但是赌博场地往往不具有稳定性。经常是设置在酒店、ktv包厢中，每一次地点都不同，场所实际控制人也不知情。

而开设赌场罪中，无论是线上赌博网站还是线下赌场，场所比较固定，且有专人负责看管、打理，已形成一个相对稳定的赌博平台。

我去年结案的一个赌博案件，这个案子也是比较奇葩。当事人是个小孩，高中就辍学不念了，在社会混迹，染上赌博。

案发时和另外两个朋友商量开设赌局，找朋友来玩，从中抽成。在多次开设赌局后，最终于2017年6月东窗事发。起初公安部门以开设赌场罪刑事拘留，后在批捕阶段和检察院沟通后，认定为赌博罪，并在缴纳一定保证金后取保出来。

在取保一年之后，未再追究刑事责任，本想这事已经结束了。结果2019年底，因为司法机关开展扫黑除恶专项整治活动中，另外一伙套路贷团伙在审判时，举报了我这个当事人还存在其他未被发现的赌博行为。

最终三人又被逮捕，后续经过审理，均判决三人赌博罪，有期徒刑八个月。

这个案子关键点就是在于，三人虽开设赌局，但赌博场地非他们实际控制，且每次赌博地点不同，不具备开设赌场的稳定场所。因此，检察院以赌博罪起诉。

附：刑事判决书