刑法第三百三十六条【非法行医罪】未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

【非法进行节育手术罪】未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

非法行医罪

（一）非法行医罪的概念与犯罪构成

非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。

1.构成要件的内容为，未取得医生执业资格却非法行医。

（1)行为主体必须是未取得医生执业资格的人。

根据2016年12月16日更高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《行医案件解释》），之一条 具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条之一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：之一，未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；第二，被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；第三，未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；第四，家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

对此说明如下：

之一，根据《执业医师法》以及相关法规的规定，只有通过了医师资格考试，取得了医师资格，并且经医师注册取得执业证书后，方可从事医师执业活动。问题是，刑法第336

条中的“未取得医生执业资格”是仅指未取得执业医师资格，还是既包括未取得执业医师资格，也包括取得了执业医生资格但没有取得执业证书？如果是前者，只有未取得执业医师资格的人才能成为非法行医罪的主体；如果是后者，未取得执业医师资格的人以及虽然取得该资格但没有取得执业证书的人，都能成为非法行医罪的主体。我们采取后一观点。

从法条的表述上看，“医生执业资格”显然并不等同于“医师资格”或“执业医师资格”，而是“医师资格”与“执业资格”的统一，即只有同时具有医师资格和取得执业证书，才属于取得了“医生执业资格”。从实质上看，非法行医罪首先侵犯的是公共卫生，其次是医疗管理秩序，取得医师资格但没有取得执业证书的人行医，侵犯了上述两种法益。因为行医并不是只要求有医学知识与技能，还要求必要的设备与条件，否则也会危害公共卫生。基于同样的理由，曾经同时具有上述两种资格的人，由于某种原因被有关机关取消其中一种或两种资格后，仍然可以成为本罪的主体。

第二，根据《执业医师法》第19条的规定，医疗、预防、保健机构的正式医生并非都可以从事个体行医。从行医特点来看，集体行医与个体行医对患者的安全保障并不相同。因此，在具有集体执业资格的医院行医的人，如果没有取得个人行医执业许可证而从事个体行医的，仍然可能成立非法行医罪。

第三，在实践中，有些没有取得医生执业资格的人确实医治了许多疑难杂症，但同时也导致个别患者死亡，对此也不能免除其非法行医罪的刑事责任。首先，行为人未取得医

师执业资格而行医，本身就具有非法性，不能以其医治了许多疑难杂症为由肯定其行为的合法性。其次，也不能因为其医治了许多疑难杂症，而否认其造成患者死亡的事实。最后，即使是取得了医生执业资格，为成千上万的患者医治了疾病的人，但只要一次过失致患者死亡或者伤残，也构成医疗事故罪；与此相比，未取得医生执业资格的人非法行医致人死亡的，理应构成非法行医罪。

第四，根据《执业医师法》的规定，医师经注册后，只能按照注册的执业类别，从事相应的医疗、预防、保健业务。那么，对于违反该规定的行为应否认定为非法行医罪？例如，牙科医生为患者做阑尾炎手术，导致他人死亡的，是医疗事故罪还是非法行医罪？我们认为，刑法第336条所规定的“未取得医生执业资格”，可以解释为未取得特定类型的医生执业资格，对上述行为可以认定为非法行医罪。

第五，“未取得医生执业资格的人”显然是一种特殊主体，但与一般的特殊主体要求具有积极的身份不同，本罪的特殊身份是一种消极的身份。所以，非法行医罪属于消极的

身份犯，具有医生执业资格的人，不可能成为本罪的正犯，但教唆或者帮助没有取得医生执业资格的人非法行医的，成立非法行医罪的共犯（教唆犯或帮助犯）。例如，取得医生

执业资格的人雇请未取得该资格的人和自己共同行医的，成立非法行医罪的共犯。再如，有的医院或卫生行政管理机关的负责人（具有医生执业资格），明知对方没有取得医生执

业资格，而且以前因非法行医致人死亡，但仍然雇请其到本医院行医。对于这种行为，应认定为非法行医罪的共犯，而不宜认定为滥用职权等罪。

（2)客观行为表现为非法行医，即非法从事诊断、治疗、医务护理工作，属于典型的职业犯，刑法所规定的构成要件包括了行为人反复从事非法行医的行为，因此，不管非法行